The Principle Of Binding Force Of A Contract And Its Legal Basis - A Comparative Study
DOI:
https://doi.org/10.25212/lfu.qzj.5.3.16Keywords:
principle binding force contract conditions Law parties exceptionsAbstract
The principle of the binding force of a contract is one of the most important principles on which the contract is based, whereby the contractor is required to be fully bound by the contract in terms of the content of the contract, which deals with and contains
the terms and conditions of the contract.
Most comparative civil legislation has confirmed the existence of this principle and considered that the contract is the Law of the parties, i.e. a special law for contractors. Consequently, no party may abstain from the execution of the obligations set forth in
the contract and this is not a breach of the contract that entails civil liability, so we have wanted to put this principle in the light of all aspects of this principle, talk about the content of this principle and the position of the legislation on it, and then
address the exceptions contained therein, where the law may give one party the power to terminate the contract without the consent of another party and sometimes the judge Authority to amend contract .
It is worth mentioning that we have focused on looking for new bases and new ideas for this principle, as there is who believe that the basis of binding force stems from the existence of utility and contractual justice, and there are those who argue that it
is trust and legitimate expectations of the creditor that the contract was granted a mandatory element.
Through this study, we have found results that the principle of binding force for a contract is a well-established principle of Iraqi and Egyptian civil law, and the recent amendments to the French Civil Code have also confirmed it, which has been
established in the Iraqi judiciary as well as in the comparator countries. Whatever the legislator's role in determining the effects of legal acts, and whatever the impact of social currents on the will to reduce and narrow their capacity, this does
not mean eliminating the will to act legally, because in doing so the very doctrine of legal action is eliminated.
Downloads
References
)1 )قرار محكمة التمييز، رقم الحكم 2718/57/حقوقية في 21/12/1957 سلمان بيات، ص156.
)2 )انظر المادة 947 من القانون المدني العراقي والمادة 715و716 من القانون المدني المصري والمادة2004 من القانون المدني الفرنسي
)3 )تقابل ذلك المادة 643 من القانون المدني المصري والمادة 1889 من القانون المدني الفرنسي..
)4 )انظر المادة 969 من القانون المدني العراقي والمادة 722من القانون المدني المصري والمادة 1944 من القانون المدني الفرنسي..
)5 )تقابل ذلك المادة 544 من القانون المدني المصري والمادة 311-29 من قانون اإلستهالك الفرنسي..
)6 )المادة 885 من القانون المدني العراقي ويقابل ذلك المادة 663 من القانون المدني المصري والمادة 1794 من القانون المدني الفرنسي..
)7 )المادة 36 من قانون العمل العراقي رقم 71 في سنة 1987 المعدل.والمادة 43 م من قانون العمل رقم 37 لسنة 2015 النافذ.
)8 )الفقرة ثالثاً من المادة )37 )من قانون العمل رقم 37 لسنة 2015 النافذ.
)9 )حكم البند )ح( من الفقرة )اوالً( من المادة )43 )من قانون العمل رقم 37 لسنة 2015 النافذ ويقابل ذلك المادة 678/2 من القانون المدني المصري والمادة 104-2- من القانون العمل المصري رقم 12 لسنة 2003والمادة 1243- 2 من القانون العمل الفرنسي...
)10 )انظر المادة 620 و621 من القانون المدني العراقي والمادة 500 من القانون المدني المصري.
)11 )المادة 509 من القانون المدني العراقي
)12 )المواد 510 و511 من القانون المدني العراقي.
)13 )المادة 524 من القانون المدني العراقي.
)14 )انظر المادة 558 من القانون المدني العراقي.
)15 )أنظر الفقرة الثالثة من المادة 947 من القانون المدني العراقي والمادة 725 من القانون المدني المصري.
)16 )وتقابلها المادة 149 من القانون المدني المصرى. أما المشرع الفرنسي فقد استحدث في تعديل 2016 نصاً بشأن إهدار كل شرط ينطوي على إخالل جسيم بالتوازن العقدي بين المتعاقدين، وإعتباره كأن لم يكن ،قفزة مهمة نحو حماية الطرف المذعن في عقود اإلذعان حيث جاء في المادة 1171 من تعديل جديد في القانون المدني على أنه ))في عقد اإلذعان يعد كأن لم يكن كل شرط ينطوي على إخالل جسيم بين حقوق والتزامات أطراف العقد .وال عبرة في تقدير هذا اإلخالل الجسيم بموضوع العقد الرئيسي وال بمدى مالءمة األداء المقابل ((للتفاصيل أنظر ا.د.أشرف جابر ،اإلصالح التشريعي الفرنسي لنظرية العقد،صنيعة قضائية وصياغة تشريعية-لمحات في بعض المستحدثات/مصدر سابق،ص322- 323 ويعد المادة 940 من القانون المدني العراقي الخاصة بأجرة الوكيل تطبيقاً للشروط التعسفية عندما نصت المشرع في الفقرة خاضعا لتقدير المحكمة، اال ً الثانية من المادة 940 من القانون المدني على أنه )اذا اتفق على اجر للوكالة كان هذا االجر
طوعا بعد تنفيذ الوكالة، هذا مع مراعاة احكام القوانين الخاصة(.بموجب هذة المادة يجوز للقضاء أن ينقص أجور ً اذا دفع الوكيل كل مرة ثبت له إذعان الموكل نتيجة ضعفه أمام إرادة الوكيل القوية. كما نص المشرع على نماذج من الشروط التعسفية في عقد التأمين حيث نصت في المادة985 على أنه )يقع باطالً كل ما
يرد في وثيقة التأمين من الشروط اآلتية:
)17 )وقد أستخدم المشرع المصري في المادة 147 من القانون المدني عبارة رد االلتزام المرهق الى الحد المعقول للمشرع العراقي والتي أستخدم ان تنقص االلتزام المرهق الى الحد المعقول لذلك يرى البعض بأن صياغة القانون خالفاً المصري أفضل ألنه إستخدام كلمة )رد( وهذا يشمل إنقاص االلتزام المرهق الى الحد المعقول وزيادة اإللتزام المقابل.د.عصمت عبدالمجيد إختالل التوازن اإلقتصادي في العقد ودور القاضي في معالجته دراسة مقارنة،اطروحة الدكتوراه مقدمة إلى كلية القانون والسياسة جامعة بغداد،1978،ص259 و سحر جبار يعقوب ،فسخ العقد اإلدراي إلستحالة التنفيذ بسبب ظروف الطارئة،مجلة مركز دراسات كوفة،العدد السابع ،السنةالخامسة ،السنة2008،ص153. والجدير باإلشارة فيما يتعلق بإتجاه المشرع الفرنسي بحيث لم يكن القانون المدني الفرنسي يعرف نظرية الظروف الطارئة
لها فحظر على القاضي أن يتدخل في إعادة التوازن حتى صدور التعديل األخير في 2016 كما كان القضاء الفرنسي مناوئاً بين طرفي العقد عند حصول ظروف غير متوقعة إيماناً منه بأن ضمان األمن العقدي أولى من تحقيق العدالة ولكن في التعديل اآلخير لسنة 2016 قد تم إقرار نظرية الظروف الطارئة بشكل صريح عندما تنص المادة 1195 على أنه))إذا بدرجة كبيرة للمتعاقد الذي لم يقبل طرأت ظروف لم تكن متوقعة عند إبرام العقد من شأنها أن تجعل تنفيذ اإللتزام مرهقاً تحمل المخاطر،جاز له أن يطلب من المتعاقد اآلخر إعادة التفاوض على أن يستمر في تنفيذ إلتزاماته أثناء إعادة التفاوض ، وفي حال رفض أو فشل إعادة التفاوض فإنه يجوز للطرفين اإلتفاق على فسخ العقد في الوقت وبالشروط التي يحددانها ،أو أن يطلبا من القاضي تحديد مصير العقد .فإذا لم يتفق الطرفان خالل مدة معقولة،جاز للقاضي بناء على طلب أحدهما مراجعة شروط العقد أو إنهاءه في الوقت وبالشروط التي يحددها ((للتفاصيل أنظر ا.د.أشرف جابر ،اإلصالح التشريعي
الفرنسي لنظرية العقد،صنيعة قضائية وصياغة تشريعية-لمحات في بعض المستحدثات/مصدر سابق،ص322-323
)18 )يقابلها المادة 157 الفقرة الثانية من القانون المدني المصري
)19 )يقابل ذلك المادة 272 من القانون المدني المصري.
)20 )يقابل ذلك المادة 346 الفقرة الثانية من القانون المدني المصري 1 )يقابل ذلك المواد 225،224،223 من القانون المدني المصري والمواد 1226 إلى 1231 والمادة 1152 من القانون المدني الفرنسي وقد أطلق المشرع الفرنسي على التعويض اإلتفاقي مصطلح )البند الجزائي( عندما نصت في المادة 1226 على أنه )البند الجزائي هو البند الذي يلتزم شخص بموجبه ،ألجل ضمان تنفيذ إتفاقية،بأداء شىء في حال عدم تنفيذ(.
)22 )سورة اإلسراء اآلية 34.
)23 )سورة المائدة اآلية1.
)24 )أخرجه الترمذي بالرقم )1352 )واللفظ له، وابن ماجه )2353.)
)25 )على سبيل المثال ،نذكر ما ورد في قرار لمحكمة إستئناف مدنية في 11/8/1958 النشرة القضائية سنة 19
-أنورالعمروسى،احمد العمروسى،أشرف عبدالوهاب،الموسوعة الوافية في شرح القانون المدني ،الناشر شركة ناس للطباعة ،دار العدالة،ط5،المجلد األول،2013.
-جاك غستان،المطول في القانون المدني ،مفاعيل العقد وآثاره ،ترجمة منصور القاضي،المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع،بدون سنة ومكان النشر.
-د.أحمد بن علي،دور غير المتعاقد في تنفيذ العقد ، ط2،مركز الدراسات العربية، ،مصر،2016.
-د.أحمد شوقي عبدالرحمن ،النظرية العامة لإللتزام،العقد واإلرادة المنفردة،في الفقه والقضاء المصري والفرنسي ،منشأة المعارف باإلسكندرية،2005.
-د.آوات عمر قادر حاجي،مبدأ إستقرار المعامالت ،دراسة تحليلية في القانون المدني،ط1،المؤسسة الحديثة للكتاب،لبنان،2017.
-د.توفيق حسن فرج،د.مصطفى الجمال ،مصادر وأحكام االلتزام،منشورات الحلبي الحقوقية،ط1،لبنان،2008.
-د.حسين عامر،القوة الملزمة للعقد،ط1،مطبعة مصر،مصر1949.
-د.ريما فرج مكي،تصحيح العقد )دراسة مقارنة(،المؤسسة الحديثة للكتاب،ط1،لبنان،365.
-د.طلبة وهبة خطاب،ُمقابل اإللتزام بالوعد في القانون األنجلوأمريكي،دارالفكر العربي،مصر1979.
-د.عبدالرحمن عياد ،أساس التزام العقدي ،النظرية والتطبيق،المكتبة المصري الحديث للطباعة والنشر،1973.
-د.عبدالرزاق احمد السنهوري،النظرية العامة لإللتزامات،النظرية العقد،ج2،ط2،منشورات الحلبي الحقوقية،بيروت،لبنان،1998.
-د.عبدالرزاق السنهوري ،مصادر الحق في الفقه اإلسالمي دراسة مقارنة بالفقه الغربي،ج6،أثر العقد بالنسبة إلى الموضوع ،زوال العقد، المؤسسة التاريخ العربي ودار أحياء العربي ،بيروت،لبنان،1953-1954.
-د.عصمت عبدالمجيد بكر،النظرية العامة لإللتزامات،ط1،ج1،منشورات جامعة جيهان الخاصة-اربيل،2011.
-د.عالء حسين علي،اإلنفرادية في سياق اإللتزامات التعاقدية ،دراسة في دور اإلرادة المنفردة في النطاق العقدي،منشورات زين الحقوقية،ط1 ،2011.
-د.علي فيصل على الصديقي،مضمون العقد بين النزعة الشخصية والموضوعية ،دراسة مقارنة،ط1،منشورات الحلبي الحقوقية،لبنان،2019.
-د.غازي عبدالرحمن ناجي،التوازن األقتصادي في العقد أثناء تنفيذه،مركز البحوث القانونية،وزارة العدل،بغداد ،1986.
-د.غني حسون طه ،الوجيز في النظرية العامة لإللتزام،الكتاب األول ،مصادر اإللتزام،مطبعة المعارف،بغداد،1971.
-د.محمد إبراهيم بنداري،مصادر اإللتزام في مصر و ُعمان ،دراسة مقارنة ،ط1،دار النهضة العربية،2009.
-د.محمد حسن قاسم ،فسخ باإلرادة المنفردة،قراءة في التوجهات القضائية والتشريعية الحديثة،دار الجامعة الجديدة،اإلسكندرية،2016.
-د.محمد حسنى عباس ،العقد واإلرادة المنفردة ،المكتبة النهضة المصرية،مصر،1959.
-د.محمد دغمان،إلزامية العقد )دراسة مقارنة(،منشورات زين الحقوقية،لبنان .
-د.مصطفى العوجي،القانون المدني، العقد مع مقدمة في الموجبات المدنية، ط6،ج1،منشورات الحلبي الحقوقية،2016.
-د.وليد صالح مرسي رمضان،القوة الملزمة للعقد واإلستثناءات الواردة عليها بين الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي،دار الجامعة الجديدة،مصر،2009.
-د.بيار أميل طوبيا،الغش والخداع في القانون الخاص،اإلطار العقدي واإلطار التقصيري،المؤسسة الحديثة للكتاب ،ط1 ، 2014 ،لبنان.
-د.نرمين محمد محمود صبح،مبدأ العقد شريعة المتعاقدين والقيود الواردة عليه في عالقات التجارة الدولية ،ط1،بال اسم
الناشرومكان النشر 2002.
-د.نسرين حسين ناصر الدين،القوة الملزمة للعقد في ظل قانون حماية المستهلك دراسة مقارنة ،منشورات زين الحقوقية
،بيروت-لبنان،2018.
-أحمد صالح الدين محمد خليل،تنفيذ االلتزامات المدنية والتجارية دراسة مقارنة في مبادىء العقود التجارية الدولية )اليونيدروا(،أطروحة الدكتوراه مقدمة إلى كلية الحقوق جامعة عين الشمس،مصر ،2008.
-احمد طالل عبدالحميد،قاعدة العقد شريعة المتعاقدين في مجال العقود اإلدارية، )دراسة قانونيَّة مقارنة(،رسالة الماجستير مقدمة الى كلية الحقوق ،جامعة النهرين،2012.
-اسيل حسن الرضا، دور اإلرادة المنفردة في تعديل العقد،)دراسة مقارنة(،رسالة الماجستير مقدمة إلى كلية القانون،جامعة بغداد،2015.
-ختام كريم عبدالرحمن الجليباوي ،خيار الشرط وأثاره في العقد في الشريعة والقانون،رسالة الماجستير مقدمة إلى كلية الحقوق جامعة النهرين،2006.
-درماش بن عزوز ،التوازن العقدي،أطروحة الدكتوراه ،كلية القانون والعلوم السياسية،جامعة أبي بكر بلقايد – تلسمان ،الجزائر،2014.
-سانا كمال عبدهللا،دور الصياغات النموذجية في ابرام العقد النهائي،رسالة الماجستير مقدمة إلى كلية القانون جامعة السليمانية،2019.
-صالح علي ابراهيم،السبب والمقابل وأثره في العقد،دراسة مقارنة،بحث تكميلي لنيل الماجستير ،كلية القانون،جامعة الخرطوم،2002.
-عالق عبدالقادر،أساس القوة الملزمة للعقد وحدودها ،دراسة مقارنة ،رسالة االجستير مقدمة إلى كلية الحقوق جامعة أوبكر بلقايد-تلمسان،الجزائر،2007-2008.
-على حميد كاظم الشكري،إستقرار المعامالت المالية ،دراسة مقارنة،أطروحة الدكتوراه مقدمة إلى كلية القانون-جامعة كربالء،2014.
-فراس جبار كريم،الحماية القانونية من شروط التعسفية ،رسالة الماجستير مقدمة إلى كلية القانون ،جامعة كربالء،2
Dena Valente , Enforcing Promises Consideration and Intention in the Law of -1 .Contract, University of Otago,2010
Catharine Macmillan ,Richard Stone,Elements the Law of Contract , University of -2 .London,2012
Martin A. Frey ,Terry H. Bitting ,Phyllis Hurley Frey, An Introduction to the Law of -3 .Contracts,3rd edition ,West Legal Studies
Downloads
Published
How to Cite
Issue
Section
License
Copyright (c) 2020 Sherzad aziz sulaiman, Younis Othman Ali
This work is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial-ShareAlike 4.0 International License.
Qalaai Zanist Journal allows the author to retain the copyright in their articles. Articles are instead made available under a Creative Commons license to allow others to freely access, copy and use research provided the author is correctly attributed.
Creative Commons is a licensing scheme that allows authors to license their work so that others may re-use it without having to contact them for permission
